ACLARACIÓN DEL MINISTERIO SOBRE EL PERMISO DE LACTANCIA

Desde la sección sindical de CCOO informamos de la respuesta dada del ministerio de la Mujer, tras una consulta realizada por la comisión de igualdad del comité de empresa sobre el permiso de lactancia.

 

Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades

MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD

Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad

N/REF: 399/2017

Estimada Sra.:

En contestación a su correo electrónico de 17 de marzo de 2017, en el que solicita información sobre lactancia acumulada, se informa lo siguiente,

El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en su artículo 37.4 regula el permiso de lactancia en los siguientes términos:

Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos.

.....

4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

El derecho de lactancia es un permiso que se disfruta cuando se está trabajando y su bebe no ha cumplido los 9 meses de edad, en un contrato nuevo o con el mismo contrato que tuviera en vigor. Por lo que si le deniegan dicho derecho podrá denunciarlo ante los tribunales.

La determinación del período de disfrute y la concreción horaria de la lactancia "corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria" (art. 37.7) es decir, dentro de su jornada individual, aunque se permite que los convenios colectivos puedan fijar criterios para determinar dicha concreción atendiendo a los intereses de las partes implicadas, la conciliación de la vida laboral y familiar y las necesidades productivas y organizativas de la empresa. Así el apartado 7 del mismo artículo 37 dispone:

7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable,precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por ello debe atender en primer término a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, a lo especificado en su contrato y a los acuerdos a que, de manera individual, pueda llegar con la empresa, por si pudieran contener condiciones más ventajosas que lo dispuesto sobre esta materia en el Estatuto de los Trabajadores (ET). En todo caso, debe conocer si su empresa tiene Plan de Igualdad y lo que señala en el ámbito de la conciliación de la vida personal, laboral y familiar.

La persona trabajadora viene obligada a preavisar a la empresa, salvo causa de fuerza mayor, con una antelación de 15 días (excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos) o la que determine el convenio colectivo aplicable, reflejando en la comunicación sus datos personales y los de su hijo o hija, haciendo constar el horario propuesto, la duración del periodo de disfrute, así como la fecha de inicio y de finalización del mismo. Los días de disfrute son laborales no naturales.

Se aconseja que la comunicación se haga por escrito de manera que quede constancia de ella (burofax, correo electrónico con acuse de lectura, carta postal certificada con acuse de recibo, etc.) guardando la trabajadora o el trabajador la prueba de su recepción por parte de la empresa.

Si la empresa no manifiesta conformidad ni disconformidad con la comunicación que debió Vd. efectuar en los términos que prevé el Estatuto de los Trabajadores, se entiende que puede comenzar a disfrutar la lactancia.

El derecho a la concreción horaria dentro de la jornada ordinaria no lo es de modo absoluto sino que debe ejercerse de acuerdo a las exigencias de la buena fe y tratando de  compatibilizar los intereses de las personas trabajadoras con derecho a reducción de jornada y las facultades empresariales de organización del trabajo.

En este sentido hay que indicar que el Tribunal Constitucional ha señalado que “la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (artículo 14 Constitución Española) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39 Constitución Española)” y que esa dimensión constitucional “ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”,[1] por lo que dicha doctrina constitucional deberá ser tenida en cuenta por los Juzgados y Tribunales al resolver sobre la materia.

Por ello, en caso de disconformidad de la empresa con la propuesta realizada por la persona trabajadora, ésta dispone de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada, para reclamar ante el Juzgado de lo Social, iniciando el procedimiento especial previsto al efecto en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social”.

A la demanda podrá acumular la reclamación de daños y perjuicios causados por la negativa del derecho a la reducción de jornada o la demora en su ejercicio por causa de la empresa, si bien esta compensación no podrá ser exigida a la empresa si ésta hubiera cumplido provisionalmente la propuesta de la persona trabajadora. La ley dispone que ambas partes deberán llevar las propuestas y alternativas de la concreción horaria a los actos de conciliación y juicio que se celebren ante los juzgados y tribunales y podrán aportar para su consideración en juicio el informe de los órganos paritarios de seguimiento de los Planes de Igualdad que existan en la empresa.

Desde la seccion sindical hemos comunicado a la empresa la situación actual en la que aparecen 13 días naturales en la herramienta destinada para ello (intranet), aluden a que así se indica en el plan de igualdad existente, en el que se está trabajando para un plan 2, de momento no tenemos contestación, de no tenerla nos plantearemos denunciar esta situación.